Arbitragem no setor portuário

O Direito Marítimo está muito relacionado às normas que controlam os portos.

E, já que tanto portos quanto leis sobre os mares fazem parte do meu humilde métier, achei interessante que haja um decreto regulando arbitragens em conflitos portuários (ou, mais precisamente, em conflitos entre empresas que constroem ou operam portos e o governo).

Saiu hoje:

DECRETO Nº 8.465, DE 8 DE JUNHO DE 2015

Regulamenta o § 1º do art. 62 da Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013, para dispor sobre os critérios de arbitragem para dirimir litígios no âmbito do setor portuário.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, caput, inciso IV e inciso VI, alínea “a”, da Constituição, e tendo em vista o disposto no § 1º do art. 62 da Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013, e na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996,

DECRETA:

Art. 1º  Este Decreto dispõe sobre as normas para a realização de arbitragem para dirimir litígios que envolvam a União ou as entidades da administração pública federal indireta e as concessionárias, arrendatárias, autorizatárias ou os operadores portuários em relação ao inadimplemento no recolhimento de tarifas portuárias ou outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - Antaq, conforme o disposto no § 1º do art. 62 da Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013.

Art. 2º Incluem-se entre os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis que podem ser objeto da arbitragem de que trata este Decreto:

I - inadimplência de obrigações contratuais por qualquer das partes;

II - questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; e

III - outras questões relacionadas ao inadimplemento no recolhimento de tarifas portuárias ou outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Antaq.

Art. 3º A arbitragem de que trata este Decreto observará as seguintes condições:

I - será admitida exclusivamente a arbitragem de direito, sendo vedada a arbitragem por equidade;

II - as regras de direito em que se baseará a decisão arbitral serão as da legislação brasileira, sem prejuízo da adoção de normas processuais especiais para o procedimento arbitral;

III - a arbitragem será realizada no Brasil e em língua portuguesa;

IV - todas as informações sobre o processo serão tornadas públicas;

V - em caso de questões cujo valor econômico seja superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), o litígio deverá ser dirimido por colegiado de no mínimo três árbitros;

VI - o procedimento de arbitragem deverá assegurar às partes prazo de defesa de no mínimo quarenta e cinco dias;

VII - as despesas com a realização da arbitragem serão adiantadas pelo contratado quando da instauração do procedimento arbitral, incluídos os honorários dos árbitros, eventuais custos de perícias e demais despesas com o procedimento;

VIII - a parte vencida arcará com os custos do procedimento de arbitragem;

IX - cada parte arcará com os honorários de seus próprios advogados e eventuais assistentes técnicos ou outros profissionais indicados pelas partes para auxiliar em sua defesa perante o juízo arbitral, independentemente do resultado final; e

X - as decisões condenatórias estabelecerão uma forma de atualização da dívida que inclua correção monetária e juros de mora.

§ 1º Para os fins do disposto no inciso V do caput, será considerado como valor econômico da questão a quantia que a administração pública entender devida.

§ 2º No caso de litígios que devam ser necessariamente decididos por colegiado de árbitros, na forma do inciso V do caput, pelo menos um dos árbitros será bacharel em Direito, sem prejuízo da obrigatoriedade de cumprimento dos requisitos do art. 5º.

§ 3º Os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes, sem prejuízo da possibilidade de indicação de uma instituição arbitral, observadas as condições estabelecidas nos art. 4º e art. 5º.

§ 4º Para os fins do disposto no inciso VII do caput, considera-se como contratado as concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e os operadores portuários.

§ 5º No caso de sucumbência recíproca, as partes arcarão proporcionalmente com os custos da arbitragem.

Art. 4º A arbitragem poderá ser institucional ou ad hoc.

§ 1º Será dada preferência à arbitragem institucional, devendo ser justificada a opção pela arbitragem ad hoc.

§ 2º A instituição arbitral escolhida para compor o litígio deverá atender aos seguintes requisitos:

I - ter sede no Brasil;

II - estar regularmente constituída há pelo menos três anos;

III - estar em regular funcionamento como instituição arbitral; e

IV - ter reconhecidas idoneidade, competência e experiência na administração de procedimentos arbitrais.

Art. 5º São requisitos para o exercício da função de árbitro:

I - estar no gozo de plena capacidade civil;

II - deter conhecimento técnico compatível com a natureza do litígio; e

III - não ter, com as partes ou com o litígio que lhe for submetido, relações que caracterizem os casos de impedimento ou suspeição de juízes, conforme previsto no Código de Processo Civil.

Parágrafo único.  Na hipótese de árbitro estrangeiro, este deverá possuir visto que autorize o exercício da atividade no Brasil.

Art. 6º Os contratos de concessão, arrendamento e autorização de que trata a Lei nº 12.815, de 2013, poderão conter cláusula compromissória de arbitragem, desde que observadas as normas deste Decreto.

§ 1º Em caso de opção pela inclusão de cláusula compromissória de arbitragem, o edital de licitação e o instrumento de contrato farão remissão à obrigatoriedade de cumprimento das normas deste Decreto.

§ 2º A cláusula compromissória de arbitragem, quando estipulada:

I - constará de forma destacada no edital de licitação e no instrumento de contrato; e

II - excluirá de sua abrangência as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, sem prejuízo de posterior celebração de compromisso arbitral para a solução de litígios dessa natureza, observados os requisitos do art. 9º.

§ 3º A ausência de cláusula compromissória de arbitragem no contrato não obsta que seja firmado compromisso arbitral para dirimir eventuais litígios abrangidos no art. 2º, observadas as condições estabelecidas no art. 9º.

Art. 7º Se prevista nos contratos de que trata este Decreto, a cláusula compromissória de arbitragem poderá:

I - indicar uma instituição arbitral para dirimir eventuais litígios relacionados ao contrato; e

II - determinar a aplicação do procedimento estabelecido por determinada instituição arbitral ainda que seja escolhida como árbitro pessoa não vinculada a essa instituição.

§ 1º Em qualquer caso, serão obrigatoriamente observadas as condições estabelecidas no art. 3º.

§ 2º No caso de arbitragem ad hoc, o árbitro ou o colegiado de árbitros será definido no compromisso arbitral.

§ 3º A escolha de árbitro ou de instituição arbitral será considerada contratação direta por inexigibilidade de licitação, devendo ser observadas as normas pertinentes.

Art. 8º São cláusulas obrigatórias do compromisso arbitral, além das cláusulas indicadas no art. 10 da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996:

I - o local onde se desenvolverá a arbitragem;

II - a obrigatoriedade de que o árbitro ou os árbitros decidam a questão segundo as normas de direito material estabelecidas pela legislação brasileira aplicável;

III - a obrigatoriedade de cumprimento das normas deste Decreto;

IV - o prazo para a apresentação da sentença arbitral, que não poderá ser superior a vinte e quatro meses, podendo ser prorrogado por acordo entre as partes;

V - a fixação dos honorários dos árbitros; e

VI - a definição da responsabilidade pelo pagamento:

a) de honorários dos árbitros;

b) de eventuais honorários periciais; e

c) de outras despesas com o procedimento de arbitragem.

§ 1º Na hipótese de acordo entre as partes, o compromisso arbitral poderá delimitar o objeto do litígio mediante a fixação de limites mínimos e máximos considerados incontroversos pelas partes.

§ 2º O compromisso arbitral será firmado pelas partes que tenham interesse jurídico no objeto do litígio, observadas as seguintes condições:

I - se a União tiver interesse jurídico na questão, a competência para firmar o compromisso arbitral será da autoridade da administração pública direta a quem competir firmar aditivos contratuais, sendo necessária a interveniência da Antaq e da autoridade portuária; e

II - nos casos de litígios que não envolvam interesse jurídico da União, os compromissos arbitrais serão firmados pelos dirigentes máximos da Antaq ou da autoridade portuária, conforme o caso.

Art. 9º Ainda que o contrato não contenha cláusula compromissória de arbitragem, a administração pública poderá celebrar compromisso arbitral para dirimir os litígios de que trata o art. 2º.

§ 1º No caso de celebração de compromissos arbitrais na situação de que trata o caput, a administração pública deverá avaliar previamente as vantagens e desvantagens da arbitragem no caso concreto quanto ao prazo para a solução do litígio, ao custo do procedimento e à natureza da questão litigiosa.

§ 2º Será dada preferência à arbitragem:

I - nos casos de litígios que envolvam análise técnica de caráter não jurídico; ou

II - sempre que a demora na solução definitiva do litígio possa:

a) gerar prejuízo à adequada prestação do serviço ou à operação do porto; ou

b) inibir investimentos considerados prioritários.

§ 3º O compromisso arbitral poderá ser firmado independentemente de prévia celebração de termo aditivo para incluir cláusula compromissória de arbitragem nos contratos de que trata este Decreto.

§ 4º Caso já tenha sido proposta ação judicial por qualquer das partes, além das condições estabelecidas no caput, a celebração de compromisso arbitral para dirimir a questão dependerá do cumprimento dos seguintes requisitos adicionais:

I - o órgão competente para a celebração do compromisso arbitral solicitará ao órgão da Advocacia-Geral da União responsável pelo acompanhamento da ação judicial um relatório sobre as possibilidades de decisão favorável à administração pública e a perspectiva de tempo necessário para o encerramento do litígio perante o Poder Judiciário; e

II - a homologação de acordo judicial em que as partes se comprometam a levar a questão ao juízo arbitral.

§ 5º O acordo judicial de que trata o inciso II do § 4º indicará com precisão o objeto do litígio a ser submetido à arbitragem. 

Art. 10.  A União e suas entidades autárquicas serão representadas perante o juízo arbitral pela Advocacia-Geral da União e seus órgãos vinculados, conforme as suas competências constitucionais e legais.

§ 1º As comunicações processuais dirigidas aos membros da Advocacia-Geral da União e de seus órgãos vinculados serão realizadas pessoalmente, não sendo admitida a comunicação por via postal.

§ 2º A União poderá intervir nas causas arbitrais em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais.

Art. 11.  Em caso de sentenças arbitrais condenatórias que envolvam questões relacionadas às receitas patrimoniais e tarifárias da autoridade portuária, os créditos e as obrigações correspondentes serão atribuídos diretamente à autoridade portuária.

Art. 12.  Em caso de sentença arbitral condenatória que imponha obrigação pecuniária contra a União ou suas entidades autárquicas, o pagamento se dará mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso.

Parágrafo único.  Na hipótese de que trata o caput, o árbitro ou o presidente do colegiado de árbitros solicitará à autoridade judiciária competente a adoção das providências necessárias à expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso.

Art. 13.  Quando necessário, o árbitro estabelecerá valor provisório para a obrigação litigiosa, que vinculará as partes até que sobrevenha a decisão arbitral definitiva.

§ 1º Enquanto houver litígio pendente de decisão arbitral, os contratos de que trata este Decreto poderão ser prorrogados, observados os demais requisitos legais e regulamentares, se caracterizado o interesse público, desde que:

I - o contratado tenha pago integralmente os valores incontroversos devidos à administração pública;

II - o contratado tenha pago ou depositado à disposição do juízo a quantia correspondente ao valor provisório da obrigação litigiosa que for fixado pelo árbitro na forma estabelecida pelo caput; e

III - o contratado se obrigue a pagar, nas condições e prazos estabelecidos na decisão arbitral definitiva, todo o valor a que eventualmente venha a ser condenado a pagar em favor da administração pública.

§ 2º O prazo máximo para o pagamento a que se refere o inciso III do § 1º não será superior a cinco anos.

§ 3º Caso o árbitro estabeleça que o prazo total para pagamento de que trata o inciso III do § 1º será superior a cento e oitenta dias, deverá estabelecer que o pagamento ocorrerá em prestações periódicas, sendo a primeira prestação paga no prazo de até cento e oitenta dias, contado da data de ciência da decisão arbitral definitiva.

§ 4º Em caso de omissão da decisão arbitral, o prazo de pagamento a que se refere o inciso III do § 1º será de cento e oitenta dias, contado da data de ciência da decisão.

§ 5º Na hipótese de prorrogação do contrato a que se refere o litígio, o termo aditivo considerará, para fins de definição da equação econômico-financeira do contrato, os valores provisórios estabelecidos pelo árbitro, sem prejuízo de posterior reequilíbrio econômico-financeiro em decorrência da decisão arbitral definitiva.

§ 6º  Na situação de que trata o § 5º, caso a decisão arbitral provisória não seja proferida com antecedência mínima de noventa dias em relação ao termo final do contrato, o poder concedente poderá definir valores provisórios no termo aditivo para efeito de definição da equação econômico-financeira referente ao período de prorrogação, que vigorarão até que sobrevenha a decisão arbitral definitiva, sem prejuízo da necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro em decorrência de decisão arbitral definitiva superveniente.

§ 7º Na situação de que trata o § 6º, os valores provisórios serão definidos pelo poder concedente e utilizarão como parâmetro os valores de contratos similares relativos ao mesmo porto ou, se não houver, de outros portos.

§ 8º O disposto nos § 5º, § 6º e § 7º não exclui a obrigação de pagamento ou depósito da quantia a que se refere o inciso II do § 1º antes da efetiva celebração do termo aditivo de prorrogação, ainda que o termo aditivo não tenha utilizado o valor provisório estabelecido pelo árbitro para fins de definição da equação econômico-financeira do contrato, nos termos do § 6º.

§ 9º O disposto neste artigo também se aplica à celebração de novos contratos durante o curso de procedimento arbitral.

§ 10.  A condição de que trata o inciso III do § 1º constará como cláusula resolutiva no termo aditivo de prorrogação ou no instrumento de contrato que venha a ser celebrado durante o curso da arbitragem.

Art. 14.  O disposto neste Decreto se aplica aos contratos já em curso.

Art. 15.  Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 8 de junho de 2015; 194º da Independência e 127º da República.

DILMA ROUSSEFF
Nelson Barbosa
Edinho Araújo
Luís Inácio Lucena Adams

Este texto não substitui o publicado no DOU de 9.6.2015